第１　請求の趣旨

１　被告らは、原告Ｄに対し、連帯して、金４８０万２４９７円及びこれに対する平成１５年６月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

２　被告らは、原告Ｅに対し、連帯して、金２６０万７０９８円及びこれに対する平成１５年７月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

第２　事案の概要

本件は、外国法人との間で外国為替証拠金取引を行い損失を被った原告らが、同取引の仲介を行った株式会社の取締役などである被告らに対し、同取引は賭博であり、取引に当たってその危険性等についても説明されておらず違法な取引である、会社の株式を騙されて購入させられたなどと主張して、不法行為ないし取締役に対する損害賠償請求権に基づき、委託証拠金、株式購入代金及び弁護士費用相当額の支払を求めた事案である。

なお、原告らは、当初株式会社Ｆ（以下「Ｆ社」という。）に対しても同様の請求をしていたが、この請求に係る訴えは、後記１(1)ウのとおり、同社に対する破産廃止決定が確定したことにより終了した。

１　争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる前提事実等

(1)　当事者

ア　原告Ｄ（以下「原告Ｄ」という。）は、昭和４９年生まれの男性であり、Ｇ大学経営学部経営学科を中退した後、Ｈに入社し、株式会社Ｉに転職し、引き続き株式会社Ｊに転職し、本件当時はＦ社の営業外務員であった（甲Ｂ１４、乙５、８、９、弁論の全趣旨）。

イ　原告Ｅ（以下「原告Ｅ」という。）は、昭和４６年生まれの女性で、原告Ｄの姉であり、本件当時は専業主婦であった（甲Ｂ１５、弁論の全趣旨）。

ウ　Ｆ社は、平成１３年１１月２８日に設立された株式会社であり、平成１０年４月の外為法改正に伴い、外国為替証拠金取引について投資家の注文を海外のディーラーに取り次ぐ業務を行っていた（乙２９）。平成１６年１１月４日、当庁においてＦ社に対し破産決定がなされ（平成１６年(フ)第２０８１３号）、平成１７年２月４日、破産廃止決定がされ、同決定は同年３月２３日確定した（甲Ｂ２８（枝番含む）、２９、公知の事実）。

エ　被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）は、Ｆ社の設立時から、平成１６年１月３１日に退任する（同年２月１２日退任登記）までＦ社の代表取締役であった（甲Ｂ２８の３、乙１）。

オ　被告Ｋ（以下「被告Ｋ」という。）は、同年１月３１日にＦ社の取締役に就任し（同年２月１２日就任登記）、同年２月１日に同代表取締役に就任した（同月１２日就任登記）（甲Ｂ２８の３、乙１）。

カ　被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は、Ｆ社の設立時から、同年１月３１日に退任する（同年２月１２日退任登記）までＦ社の取締役であった（甲Ｂ２８の３、乙１）。

キ　被告Ｌ（以下「被告Ｌ」という。）は、平成１４年１２月３０日にＦ社の取締役を辞任し（平成１５年４月９日辞任登記）、平成１６年９月１１日に同取締役に就任した（同月２７日就任登記）（甲Ｂ２８の３）。

ク　被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）は、平成１５年３月３日Ｆ社の取締役に就任し（同年４月９日就任登記）、平成１６年７月３１日に辞任する（同年９月２７日辞任登記）までＦ社の取締役であった（甲Ｂ２８の３、乙１）。

ケ　被告Ｍ（以下「被告Ｍ」という。）は、同年１月３１日Ｆ社の取締役に就任し（同年２月１２日就任登記）、同年７月３１日に同取締役を辞任した（同年９月２７日辞任登記）（甲Ｂ２８の３、乙１）。

(2)　外国為替証拠金取引

外国為替取引とは、外国通貨間若しくは外国通貨と日本国通貨間の売買契約に伴い、当該代金を授受する取引をいい、外国為替証拠金取引とは、投資家が外国為替証拠金取扱業者に対し、一定の証拠金を預け、投資家と取扱業者との間で、証拠金を上回る（Ｆ社においては、証拠金額の５０倍）取引金額を想定元本として外国為替取引をしたものとし、その後の為替相場の変動による損益について差金決済（反対売買を行うことによって、現物の受け渡しを伴わず損益金の差額を決済する取引）を行うものである（甲Ｂ２、乙２２、３６）。

(3)　Ｆ社における外国為替証拠金取引（以下「Ｐ」という。）

Ｆ社において販売されている外国為替証拠金取引の商品名は、「Ｐ」といい、投資家は、Ｆ社の営業外務員に特定の通貨についての売買取引を申し込み、Ｆ社は、仲介業者として、Ｎ銀行グループに属する海外の取引業者であるＯ社（以下「Ｏ社」という。）に投資家の注文を取り次ぐのであって、当該注文によって成立する売買代金額や将来の差金決済の内容はそれぞれの時点における為替相場に基づいて決定されるものの、それらの取引や決済の実行に当たっては必ずしも外国為替市場を経由することは予定していないものである（乙２２、被告Ａ本人）。

(4)　原告Ｄは、平成１５年６月５日から同年１２月１７日までの間に、別紙取引一覧表（Ｄ）のとおりの各取引を行い（以下「本件Ａ取引」という。）、原告Ｅは、同年７月２２日から同年１２月１７日までの間に、別紙取引一覧表（Ｅ）のとおりの各取引を行い（以下「本件Ｂ取引」という。）、原告Ｄが委託した証拠金と払戻金の差額は３３６万５９０６円であり、原告Ｅが委託した証拠金と払戻金の差額は２３７万００８９円である（甲Ｂ９、弁論の全趣旨）。

(5)　平成１５年８月２８日、原告Ｄは、Ｆ社の株式１０株を購入し、被告Ａ名義の口座に１００万円を振り込んだ（争いのない事実、甲Ｂ９、１４、２８の１）

２　争点

(1)　原告らとＦ社との取引が賭博行為として違法であるか否か

(2)　原告らとＦ社の取引が、適合性原則違反等により、全体として違法であるか否か

(3)　Ｆ社が原告Ｄを欺罔して株式を購入させたか否か（原告Ｄについて）

(4)　争点(1)ないし(3)の違法行為について、被告らが責任を負うか否か

(5)　損害額

３　当事者の主張

(1)　争点(1)（原告らとＦ社との取引が賭博行為として違法であるか否か）について

（原告らの主張）

ア　もともと、商品先物取引を始めとする相場を指標とした差金決済取引は賭博性が強い。Ｆ社は、現実には帳簿上だけで「机上の外国為替取引」をし、原告らとの間で「差金決済」をしているだけであり、原告らの取引は、外国為替相場を賭けの対象とする私設賭博であり、違法である。

イ　これらの行為は、例えば商品先物取引のように法律で許容され、公設の商品取引所において行われる限りにおいて、違法性が阻却される。違法性が阻却される実質的な根拠は、公設の商品取引所における商品取引には公共的性格と経済的意義が認められるからであり、より具体的には、価格発見機能・先行経済指標の提供機能、価格平準化機能、リスクヘッジの利便を提供する機能などの意義が認められるからである。このような公共的性格と経済的意義があり、公正かつ透明性のある公設市場で行われる限り、それは単なる賭博から脱し、賭博規制を排除して、違法性が阻却されることになるのである。

ウ　これに対し、Ｆ社が行っている「外国為替証拠金取引」なるものは、次に述べる通り、公共的性格も経済的意義もなく、公正とか透明性という言葉とはおよそ無縁で、刑法が禁止した賭博行為そのものである。すなわち、本件に即していえば、第１に、本件の取引はＦ社と投資家との間接相対取引である。したがって、Ｆ社の提携先であるＯ社と投資家は売買差益を取り合い、一方が利益を得れば他方はその損失を負担することにより、両者間の利害は逆となるのである。
第２に、本件の取引は、Ｏ社と投資家らとの間の閉鎖市場での差金取引である。Ｏ社がインターバンク市場に現実に参加できるはずもなく、単にこのレートを基準として、個々の投資家と金銭のやり取り、すなわち「呑み行為」を行っているにすぎない。
第３に、Ｆ社が閉鎖市場に引き込んでいる参加者は、全て一般消費者であり、外国為替に関するリスクヘッジの必要など皆無の人間ばかりである。したがって、また、交換取引を行った外貨に相当する円を支払うこともなく、本来的な意味での外国為替取引にはあたらない。このような取引に、経済的な意義は全く認められない。
第４に、Ｆ社は、銀行間取引を真似て、「スワップポイント」「スワップ金利」と称する金銭のやりとりを行っているが、現実に売買を行っていないにもかかわらず、２国間の金利差をやりとりすることに合理的な根拠は認められない。
第５に、Ｆ社は、「委託証拠金」と称して投資家から多額の金員の預託を受けているが、投資家とＯ社との相対取引において、投資家のみが保証金の預託を求められる根拠は認められない。また、Ｆ社は、保有資産についても預り金の保管方法等についても規制を受けないため、必然的に、投資家は返還不能のリスクに晒されることとなる。このような証拠金の授受も、不透明かつ不公正である。以上のような取引には、公共的性格や経済的意義があるとは到底考えられず、何らの公正さも透明性も確保されておらず、法的に評価すれば、単に為替相場の変動という偶然の事情を指標とする賭博行為にほかならない。

（被告らの主張）

ア　外国為替証拠金取引は、賭博ではなく通貨の売買取引である。証拠金取引はそもそも少ない資金で大きな想定取引額を得るためのものであって、決済は反対売買による決済となるのが大原則である。つまり１米ドル＝１００円のときに証拠金１００円で１０米ドルを買った場合、１０米ドルの交付を受けるのではなく（１００円と１０米ドルは等価値でないため、そもそも１０米ドルの交付は受けられない。あくまで証拠金と想定取引金額という関係）、例えば１米ドル＝１１０円となった後に１０米ドルを売却して（これを反対売買という）決済を行い（当初の１０米ドル＝１０００円と、その後の１０米ドル＝１１００円の差額を授受する）、１００円を手に入れる（当初の投資金額１００円に対して１００円の儲け）となるものである。この場合、買った１０米ドルの受取りではなく、反対売買で決済できるのが証拠金取引の特徴なのである。この場合、買った１０米ドルが投資家と外国為替業者の間を現実に行き来することはないが、それ自体は全く問題ないし、株式の信用取引なども全く同様の仕組みである。原告らは繰り返し「買ったことにする」などという表現を用いているが、これも単に反対売買決済が予定されていることを異なる言い回しで表現したにすぎない。

イ　金融先物取引法の一部を改正する法律が平成１６年１２月１日に国会で成立し、同年１２月８日に公布され、外国為替証拠金取引を営む業者は登録制とされることとなった（乙３９、乙５６）。このことは、外国為替証拠金取引というもの自体の合理性を認めた上で、個別具体的な行為を規制しようという方向性と考えられ、日本における外国為替証拠金取引一般が違法で無効な取引であるとする原告らの主張は、明らかにこの立法と整合しないものである。また、平成１６年４月１日から、外国為替証拠金取引は金融商品販売法の対象となっている。

ウ　外国為替証拠金取引が「相対取引」であることは認めるが、相対取引であるからといって、常に投資家の利益を無視し自己にのみ有利な取引を行うことは困難であり、相対取引だからといって、呑み行為や恣意的な価格設定による違法行為となるものではない（乙１５の２３頁イ）。本件で、原告Ｄは、外国為替証拠金取引により一定の利益をあげているが、恣意的な価格設定が可能であるならば、取引相手方であるＯ社は、わざわざ自分が損をしてまで原告Ｄに利益を与えるはずがない。このことからしても、Ｆ社の仲介する外国為替証拠金取引が極めて正当な取引であることは明らかである。

(2)　争点(2)（原告らとＦ社の取引が、適合性原則違反等により、全体として違法であるか否か）

（原告らの主張）

ア　適合性原則違反についてリスクのある金融商品を販売する場合、知識・経験・資産等からして適合性を欠く投資家に対する勧誘は、それが法律上規制されているか否かに関わらず、違法である。これを適合性の原則という。外国為替は、極めて短期間に証拠金以上の損失が発生するおそれがあり、そのハイリスク性は、先物取引を含めて現在販売されている金融商品のなかで、最も危険性が高い取引である。したがって、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引にも、その内容からして当然に適合性の原則が要求される。原告らは、それまでの知識・経験等からして、いずれも外国為替証拠金取引という極めて投機性の強い取引を行う適合性を欠く。したがって、これら両名を、外国為替証拠金取引に誘い込んだ行為は、それ自体が違法である。

イ　説明義務違反・断定的判断の提供外国為替証拠金取引のようなハイリスクな取引は、信義則上、取引開始にあたり、その仕組み・危険性を十分に説明する義務がある。特に、外国為替証拠金取引特有の予測の困難性、予測の要継続性、スワップ金利の異常な高利性、原告らが行う外国為替証拠金取引とは、Ｆ社の提携先のＯ社との相対取引であること、すなわち提携先との「サシの勝負」という重要な取引の仕組みを説明する義務がある。しかるに、Ｆ社はその研修において、これらの点を一切説明せず、外貨建て預金のようなものという説明をする一方で、断定的判断を提供し、外国為替証拠金取引に誘い込んだものである。また、Ｆ社は、原告Ｅに対し、何ら外国為替証拠金取引の仕組み・ハイリスク性を説明していない。Ｆ社は、責任ある者が直接原告Ｅに何ら説明してないし、原告Ｄにも、親族等の勧誘に当たり、外国為替証拠金取引の仕組み・ハイリスク性を十分説明するよう指示をしていない。原告Ｄ自身が、全く取引経験がなく、外国為替証拠金取引の仕組み・ハイリスク性を殆ど理解していない。したがって、原告Ｅに対し説明できるわけがない。にもかかわらず、このような人物に、勧誘させること自体が、問題である。

ウ　実質一任取引について外国為替証拠金取引は、「相場を張る」行為であるから、当然、投資家が、自らの相場観に基づいて取引をする必要があり、業者が一任を受けて取引をすることは禁止される。しかるに、原告らの取引は、利益相反関係に立つＦ社に一任した取引で、著しく不公正な取引である。原告ＥとＦ社の取引も、原告Ｅの指示に基づくものではない。原告Ｄは、Ｆ社の従業員として原告Ｅを勧誘し、原告Ｅ名義の口座を作って、原告Ｅの取引を行った。原告Ｅは、自分がどういう取引を行ったのかさえ認識していない。

エ　両建の違法性外国為替証拠金取引では、売建と買建を同時に行う両建をしても、日々スワップ金利が発生するのであるから、何らリスクヘッジにならない。すなわち、円売りの場合には、プラスの金利を得ることができ、円買の場合には、逆にスワップ金利を払わなければならない。両建をすると、投資家は、スワップ金利を払うと同時に、スワップ金利を得ることになる。両方の金利が同一ならば、差引ゼロになるが、円売りの場合のスワップ金利よりも、円買の場合のスワップ金利の方が、はるかに高率であるから、両建をしても、このスワップ金利差が、日々、投資家に損失として発生することになる。つまり、外国為替証拠金取引では、両建は、利益を追求できず損失のみが日々発生する取引であって、全く合理性が見いだせない取引である。にもかかわらず、Ｆ社が、原告Ｄ及び原告Ｅに対し、リスクへッジと称して両建を繰り返させたのは、違法である。

オ　求人商法Ｆ社は、外国為替証拠金取引に投資家を誘い込むために、ヤフーに転職情報を出して、「就職」という言葉と破格の好条件で原告Ｄをおびき出し、研修と称してセミナーで外国為替のリターン性ばかりを強調し、職業訓練と称して外国為替証拠金取引に誘い込むという極めて悪質な勧誘方法をとったもので、勧誘そのものが詐欺行為の重要な一部をなす。原告Ｅそのものは、直接求人商法の勧誘を受けてはいないが、原告Ｄは、被告らの甘言に騙され原告Ｅに勧誘したもので、全体的に見れば、Ｆ社は、求人商法を駆使し、原告Ｄを通じ、間接的に、原告Ｅを勧誘したものである。

（被告らの主張）

ア　原告Ｄについては、否認又は争う。２６歳といっても海外留学を経験している点で、外国為替に対する馴れは通常の人達よりも遥かに高いといえる。また原告Ｄは、ＩやＪという著名な会社のグループ会社に約２年も在籍したことがある（原告Ｄの履歴書（乙９））のであるから、社会経験がほとんどないとは到底いえない。

イ　Ｆ社は、すべての使用人に対して、投資家への説明を丁寧かつ十分に行うよう入念に指導していた。原告Ｅに関する原告らの主張は、原告ＤがＦ社による指導を遵守しなかったことを棚にあげた上でのものであり、主張自体失当である。

ウ　一任売買については、基本的性格としては合理的なものであり、公法上禁止されているといっても、付随しがちな弊害を可及的に防止するための間接的な手段であって、その違反に罰則も用意されていないから、私法上、直ちに無効と解することはできず、違法ではない。

エ　売建と買建を同時に建玉する両建が行われた事実は認める。計算上の損失が実現するのを当面回避することができることからすれば、具体的相場状況や投資家の資産状態に鑑みて両建が常に合理性を有しないとまではいえない。また証券取引法が両建を禁止していないのも、そのような一定の合理性を認めたためであると考えられる。なお、Ｆ社が原告らに対して、両建を勧めた事実はまったくなく、むしろ、両建の意義と不利益な面については説明していた。原告らは自ら納得した上で両建を行っていたものである。この点については、原告Ｄが平成１５年１０月３日に９９万６５７０円を、原告Ｅが同年１０月１４日に１０万円をそれぞれ追加入金している点が重要である。その時点では原告らは損失を生じていたはずであるのに、追加入金をしたということは、少なくとも、外国為替証拠金取引の内容について納得した上で、自らの意思により取引を継続したことの証左にほかならない。

オ　本件においては、Ｆ社が原告Ｄを「勧誘した」ことを証明する書面は、原告Ｄ本人の主張を除き一切提出されていない。そもそも、従業員（Ｆ社においては営業委託の形を取っており「ＦＣ」と呼ばれている。）として採用した者が自ら商品の購入を申し込んできた場面は、勧誘の場面とは明らかに異なるものである。特に、本件は、原告Ｄの応募から取引が開始されるまでに約１ヶ月の期間があった事例であり、被告が原告Ｄを「勧誘した」と主張するには無理があることは明らかである。

(3)　争点(3)（Ｆ社が原告Ｄを欺罔して株式を購入させたか否か）について

（原告Ｄの主張）

原告Ｄは、Ｆ社から、詐欺的商法であることを秘し、原告Ｄが、取引上の損失を出し最終的にはＦ社との就業関係を打ち切ることを認識しながら、今後も継続的な就業関係が続くように誤信させ、かつ、最終的には利益など出ないことを知りながら、「歩合が増える」「永い目で見れば得だ」等といって、原告Ｄを欺罔して、くず同然の株式を買わせ、株式代金名下の金１００万円を騙取したものである。

（被告らの主張）

否認ないし争う。原告Ｄは自ら株式の購入を望んだものである。

(4)　争点(4)（争点(1)ないし(3)の違法行為について、被告らが責任を負うか否か）

（原告らの主張）

Ｆ社は、取締役・従業員全員が、共謀し、一体となって、継続的・組織的な違法行為を繰り返していた集団である。したがって、この集団に属する者は、全員が共謀者として、民法７０９条に基づき、Ｆ社の集団的組織的違法行為全部について責任を負うべきである。ましてや、原告らが取引をした当時、たまたま取締役であったかどうかは、形式的な問題で、関係ない。被告らは、最初から最後まで、継続的な不法行為を反復しているこの組織の一員であり、オーナーの指示に従って、取締役登記をしたり、しなかったりしているにすぎないからである。

（被告Ａ、被告Ｂ及び被告Ｃの主張）

争う。

（被告Ｋの主張）

被告ＫがＦ社の取締役に就任したのは平成１６年１月３１日であり、代表取締役に就任したのは同年２月１日である。被告Ｋは原告Ｄの取引に何ら関与しておらず、原告らの損失について責任を問われるべき立場にない。

（被告Ｌの主張）

被告Ｌは平成１４年１２月３０日をもってＦ社の取締役を辞任しており、原告らの取引当時、被告ＬはＦ社の営業外務員であったにすぎない。

（被告Ｍの主張）

被告ＭがＦ社の取締役に就任したのは平成１６年１月３１日である。被告Ｍは原告らの取引に何ら関与しておらず、原告らの損失について責任を問われるべき立場にない。

(5)　損害額

（原告らの主張）

原告ＤはＦ社に本件Ａ取引に基づく証拠金として合計金３３６万５９０６円を交付したが、これは、被告らの不法行為によって生じた原告の損害である。また、原告Ｄは、株式代金名下に、金１００万円を騙取された。これも、上記不法行為の一環として、原告の受けた損害である。また原告Ｅは、本件Ｂ取引に基づく証拠金として合計金２３７万００８９円を交付したが、これは、被告らの不法行為によって生じた原告Ｅの損害である。原告らは、被告らがその損害を任意に賠償しないので、これを原告ら代理人に委任し、かつ、東京弁護士会所定の弁護士費用を支払うことを約したが、このうち、原告Ｄについては金４３万６５９１円が、原告Ｅについては金２３万７００９円が、本件違法行為と相当因果関係のある損害である。

（被告らの主張）

争う。

第３　当裁判所の判断１

争点(1)（原告らとＦ社との取引が賭博行為として違法であるか否か）について

(1)　下記の証拠によれば、外国為替証拠金取引及びＰについて、以下の事実が認められる。

ア　投資家は、取引口座を開設した後、初回の最低預託証拠金として２万ドル（又は円貨相当額。当時は１００万円）をＦ社が指定する銀行口座に振り込んで支払う。投資家は、取引注文について自己独自の判断によるか、Ｆ社担当者との相談によるか、自己の指名する代理人に依頼するという３通りの方法から選択して取引を開始する（乙２２）。

イ　投資家による取引の注文、注文の訂正、注文の取消し等はＦ社を通じて行う。投資家は、通貨の区別、注文の区別（売り又は買い及び新規か決済の指示）、売買注文の数量、指値又は成行等の区別、指値の場合、その値段及び売買注文の有効制限を明示して、Ｆ社に取引の注文を出す（乙２２）。

ウ　Ｆ社が呈示する各通貨の売値又は買値は、東京外国為替市場におけるインターバンクレートを参考にしたものである（甲Ｂ４）。

エ　投資家は、取引から生じるすべての債務を担保するため、Ｆ社に取引証拠金、取引臨時増証拠金を預託する。Ｆ社は、投資家から受け取った証拠金を、Ｏ社の指図に応じてＯ社に送金する（乙４７ないし４９、５２、５４、被告Ａ本人）。

オ　当日取引は、取引注文を１日（午前９時から翌朝４時（冬時間５時））で決済するもので、売買単位は米ドルの場合１０万ドル、（但し新規は最低２枚から）、取引証拠金は１０００米ドル、手数料は２００米ドルである。継続取引は、取引注文を２日以上継続する取引で、売買単位は米ドルの場合１０万ドル（但し新規は最低２枚から）、取引証拠金は２０００米ドル、手数料は２００米ドルで、決済期限はない。いずれの場合も、取引証拠金は、予め預託されている預託証拠金が充当される（乙２２）。

カ　円に比べて高金利の通貨の買い注文を行うと、決済日まで毎日スワップ金利（取引する２通貨間の金利差）が支払われ、逆にそのような通貨の売り注文を行うと決済日まで毎日スワップ金利が掛かることとなり、このスワップ金利の清算は、毎日行われる（別紙取引経過一覧表の「金利」欄）（乙２２）。

キ　投資家の未決済ポジションに対しては、毎日値洗い計算（日々の価格変動により発生する投資家の建玉の「計算上の差損益」について、毎日洗い出し、これによって生じる差損益金につき、益計算であればその益計算分が、また損計算であればその損計算分がスワップ金利と共に取引口座内において日々清算される。）が行われ、これはニューヨーク外国為替市場のインターバンクレート終値（Ｏ社調べ）を用いて行う。値洗い計算によって発生した損金が取引証拠金の４０％を上回った場合には、その分が預託証拠金によって清算され、そうしたことによって証拠金残額が預託証拠金の６０％を下回った場合は、追加証拠金の支払いが求められる。また、損金が預託証拠金の８０％を上回った場合、Ｆ社は投資家に事前に通知・通告することなく投資家の未決済ポジションの全部又は一部にヘッジをかけることができ、その際に発生した追加証拠金の入金がない場合には、当該投資家の計算で取引を決済することもできる（甲Ｂ２）。

ク　Ｆ社とＯ社との間の業務はインターネットを用いたコンピューター画面にて行っており、取引値段、投資家情報等は全てディーラーのコンピューターにおいて一元管理されている。Ｆ社は、投資家（又は担当者）から取引希望通貨の値段を聞いた後、Ｏ社に取引値段を聞く。Ｏ社は取引値段を提示し、Ｆ社は投資家（又は担当者）に取引値段を伝える。投資家（又は担当者）は、Ｆ社に対し、売り又は買いと数量を注文し（取引希望価格でない場合はアウトと伝える）、Ｆ社はこの注文を入力し、Ｏ社からはこの注文の成立、不成立が回答される。Ｆ社は、取引成立の場合、取引口座番号・新規・仕切り（決済）の取引情報をＯ社に送信する。Ｆ社は、投資家（又は担当者）から提出された注文伝票と成立取引の内容確認を行い、取引番号、タイムレコーダーによる日時の刻印を行った後、確認サインを行い、投資家（又は担当者）へ返却する（乙２２、３７、３８）。

ケ　Ｐは、以上のように外国通貨をめぐる取引の形態を取っているものの、投資家が当該通貨の現物を取得することは全く予定されていないし、Ｏ社も、投資家の注文を外国為替市場に反映させることは義務づけられてはおらず、投資家からＦ社を通じて受け取った証拠金は、自己の判断で自由に運用しうる立場にある。

(2)　Ｐが賭博に該当するか賭博とは、当事者において予見しえない事実によって財物や財産上の利益の得喪を争い勝敗を決する行為であると解される。そこで検討するのに、前記第２の１(2)(3)及び第３の１(1)に認定したところによれば、Ｐは、その法的性質こそ必ずしも明らかではないものの、注文をした時点以降の為替レートの変動に伴って時々刻々当事者間の権利関係が変動し、最終的には当初の為替レートと決済を行った時点での為替レートを比較して差金決済を行うものであり、しかも当該取引は外国為替市場に反映することを必ずしも予定していないのであるから、為替レートの変動という当該取引とは無関係の偶然の事情によって、当事者間の権利関係が変動するものである。その上、契約条項の上では通貨の売買と銘打っているものの、取引対象は証拠金の５０倍もの想定元本であり、元本の授受は予定されておらず、想定元本の上での差金の授受のみによって決済を行うため、相当高額の損益が短期間のうちに生ずる可能性の高く、射倖性の高いものであることが認められる。このようにＰは、為替レートの変動という当事者が関与せず、しかも予見し得ない事情によって、損益金の金額が決定されるものであるから、賭博の構成要件に該当するものであり、このような取引形態は、公に認められた取引所を通じて行うもの以外は原則として公序良俗に反する違法な行為といわざるを得ない。

(3)　被告らは、外国為替証拠金取引は通貨の売買取引であり、証拠金取引は少ない資金で大きな額の取引を行うためのものであると主張する。しかしながら、Ｐにおいては、上記のとおり、外国通貨自体の授受はおよそ予定されておらず、決済方法は反対売買のみによるものとされているのであるから、通常の売買契約又はその予約と同様に解することはできない。被告らは、金融先物取引法の一部を改正する法律により、外国為替証拠金取引を営む業者は登録制とされることとなった（乙３９、５６）ことは、外国為替証拠金取引というもの自体の合理性を認めたものであると主張する。しかしながら、同法は平成１６年１２月８日に公布され、現時点においても施行されていないことに加え、同法は登録された業者による外国為替証拠金取引について定めたものにすぎないのであるから、Ｆ社の取引を正当化するものではない。むしろ、取引所外の相場に準拠した差金授受を目的とする行為を取引所外で行うことを原則として禁じた証券取引法第２０１条、商品取引所法第１４５条等の規定の存在に鑑みれば、我が国においては、法律によって特に取引を行うことが許された当事者による差金決済についてのみ、業務行為として、賭博としての違法性が阻却されるという法体系を採用しているものと解すべきであり、金融先物取引法の改正がされて特定の業者による外国為替証拠金取引が可能になったことは、むしろ同法の改正前には、外国為替証拠金取引は違法行為として想定され、いかなる業者も行えなかったことを示すものであるということができる。また被告らは、平成１６年４月１日から、外国為替証拠金取引は金融商品販売法の対象となっていると主張するが、同法自体が外国為替証拠金取引についての規定を置いているものではなく、同法施行令の改正によって、金融等デリバディブ取引をも同法の適用の対象とすることとされたものにすぎず、外国為替証拠金取引のすべてが同法の適用対象となったか否かも明らかでないから、この主張は前提を欠く上、単なる政令の制定によって同取引が適法化されるものでもない。

(4)　そして、本件全証拠によっても、外国為替証拠金取引が一般に社会通念上合理的な経済活動であると認めるに足りる証拠や原告らが同取引によって外国為替相場の変動によるリスクを回避する必要に迫られていたと認めるに足りる証拠はなく、むしろ、前記第２の１(2)及び第３の１(1)オに認定したとおり、機関投資家でない個人が、１００万円もの初回預託証拠金を支払い、倍率５０倍の証拠金取引によって為替変動リスクのヘッジを行う合理的必要性は見いだし難いといわざるをえない。

(5)　したがって、その他原告が主張する点について検討するまでもなく、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引は賭博行為として違法である。

２　争点(2)（原告らとＦ社の取引が、適合性原則違反等により、全体として違法であるか否か

(1)　適合性原則違反、説明義務違反及び断定的判断の提供について

ア　証拠によれば、原告ＤがＦ社と取引を行った経緯について、以下の事実が認められる。

(ア)　Ｆ社は、インターネットのウェブサイト上で、求人募集を行っていた（甲Ｂ１、２３）。原告Ｄは、平成１５年５月９日、Ｆ社による求人募集に対し、金融での外国為替に関するコンサルタント営業を希望職種として電子メールを送信して応募した（乙５、８）。同月１３日、Ｆ社は原告Ｄの採用面接を実施し、その際に顔写真入りの履歴書（乙９）を渡しているところ、同履歴書には志望動機として「常に固定された数字ではなく、政治的・経済的要因で生き物のように刻刻と変化していく外国為替業務に昔から興味があり、経験・知識がないと言う事で諦めておりました。」と記載している（甲Ｂ１４）。

(イ)　Ｆ社は、同月１６日、原告Ｄを含む就職希望者に対し、Ｆ社の外国為替証拠金取引約款（甲Ｂ４）、説明書（乙２１）及び取引ガイド（乙２２）等を示して、営業外務員としての研修を行った（甲Ｂ２ないし４、１４、乙６、１９ないし２５、２７、２９）。Ｆ社の外国為替証拠金取引約款（甲Ｂ４）及び取引ガイド（乙２２）には、外国為替証拠金取引のリスクについてと題して、外国為替証拠金取引は、元本及び利益が保証されているものではないこと、外国為替証拠金取引は、総取引金額に比較して少額の証拠金で取引を行うため、多額の利益が得られる反面、多額の損失を被る危険性を伴う取引であり、その損失額は、預託した証拠金以上の損失となることもあること、為替相場の変動により計算上の損失が一定額を超えた場合、取引を続けるためには追加の証拠金を預託しなければならない場合もあり、証拠金を追加に預託しても、預託した証拠金以上の損失となる場合があること、外国為替証拠金は、値幅制限がなく、為替相場の状況によっては、「ストップロス注文（逆指値注文）」が指示した価格から大きく乖離した価格で約定されることもあり、必ずしも損失を予想額に止められるとは限らないこと、為替相場の状況により、本証拠金額の変更や臨時増証拠金の徴収を行うことがあり、その結果、預かり証拠金に不足が生じた場合、さらに証拠金の預託が必要となることなどが記載されている。

(ウ)　同月２３日、原告Ｄは「業務委託契約書」に署名押印して、Ｆ社と業務委託契約（期間は同月２３日から同年１２月３１日まで、ノルマ・拘束時間なし、社会保険なし、交通費なし）を締結した（甲Ｂ３、１４、乙３０、３２、３５）。同年６月１５日、原告Ｄは「雇用及び業務委託契約に伴う覚書」（乙３２）と題する書面に署名した。同書面には、原告Ｄは下記の指導行為を厳守することとするとの記載があり、法令による禁止行為として、顧客に対して、必ず利益が得られると誤解されるような断定的判断を提供して勧誘すること、取引の注文を行う際に、顧客から指示を受けないで取引の注文を行うこと等、自主規制規則による禁止行為として、知識や経験、財産の状況からみて証拠金取引を行うことが適当でないと判断される者を勧誘し、その者から取引の委託を受けること、顧客に対して、「証拠金取引のしくみ」「取引の投機的本質及び預託資金をはるかに超える金額の取引を行っている事実」及び「証拠金制度の概要」などについて「取引ガイド」に基づく説明をしないで勧誘し取引の委託等を引き受けること等が挙げられている。

(エ)　同月５日、原告Ｄは、Ｆ社との間で、自らが当事者となって、外国為替証拠金取引を行うことを承諾し、同日、母親から借りた２５０万円のうち２３５万３０００円をＦ社名義の銀行口座に入金した（甲Ｂ５、１４）。

(オ)　原告Ｄは、Ｆ社に対し、コミッション料（業務委託料）として、平成１５年６月から同年１２月までの間に、業績に応じた金額として合計８４万７５３５円の支払を求め、Ｆ社はこれを支払った（乙１１ないし１４）。

イ　前記第２の１ア(ア)及び第３の２ア(ア)に認定したところによれば、原告Ｄ　は、Ｇ大学経営学部経営学科を中退するという経済に関連する経歴を有し、Ｆ社の求人募集に対し、外国為替業務に関心を有していることを表明して外国為替に関するコンサルタント営業を希望していたものであって、かかる原告Ｄが外国為替証拠金取引の適合性を欠くとは到底認められない。そして、証拠（乙２９、３１、被告Ａ本人）及び前記ア(イ)に認定した事実を総合すれば、原告Ｄは、Ｆ社での研修において、Ｆ社が投資家とＯ社の取引を仲介する業者であること、外国為替証拠金取引は相対取引であり、少ない証拠金で大きな資産を運用でき、外貨預金と違いハイリスク・ハイリターンの商品であることなどについて十分な説明を受けていたものと認められるし、原告Ｄもこれを理解しながら、自ら主体的に本件Ａ取引を行いつつ業務委託料を得ていたものというべきであり、この点に反する原告Ｄの陳述（甲Ｂ１４、１６、１７、２０、３２、原告Ｄ本人）はいずれも採用できない。原告Ｄは、予測の困難性、予測の要継続性、スワップ金利の異常な高利性についても説明すべきであると主張するが、原告Ｄの履歴書（乙９）の志望動機の記載によれば、原告Ｄは、Ｆ社における研修を経るまでもなく、外国為替市場の予測が困難であり継続的な予測が必要であることについて十分認識していたことは明らかである。また、スワップ金利についても、証拠（乙２９、３１、被告Ａ本人）によれば、Ｆ社は研修においてスワップ金利が発生する仕組みについて説明したことが認められるし、そもそも原告Ｄはその当事者尋問において、スワップ金利が高金利であり、これが本件Ａ取引を開始した目的であると自ら供述している（原告Ｄ本人）ことなどからすると、原告Ｄはこれらの点について十分理解しながら、本件Ａ取引を行っていたといわざるをえない。

ウ　証拠によれば、原告ＥがＦ社と取引を行った経緯について、以下の事実が認められる。

(ア)　原告Ｅは、高校を卒業後すぐに結婚し、本件に至るまで専業主婦であり、銀行の口座を開設したこともなく、投資・投機の類は一切行ったことがない（甲Ｂ１５）。

(イ)　原告Ｅは、原告Ｄからの電話を受け、今働いている会社ですごくいい金融商品があり、プラスとマイナスを繰り返してトータルで最後にはプラスになるとの説明を受け、「何のことか分からないけど、あんたが言うんだから間違いないでしょう」といい、外国為替証拠金取引を行うことを承諾した。平成１５年７月２１日、原告Ｅは、原告Ｄに対し、Ｆ社との取引に関する代理権を授与し、同日、「Ｐ　外国為替証拠金取引　取引ガイド」「外国為替証拠金取引約款」の交付を受け、Ｆ社との間で、外国為替証拠金取引を行うことを承諾した。

(ウ)　同日、原告Ｄは、原告Ｅの承諾を得て、母親から借りた２３７万円で、原告Ｅの取引口座を作成した（甲Ｂ８、１４、１５、乙３、２８、原告Ｄ本人）。

エ　前記ウ(ア)(ウ)に認定したところによれば、原告Ｅは専業主婦であって金融に関する専門的知識を有しているとも認められず、外国為替証拠金取引のようなハイリスク・ハイリターンの取引経験はなく、資金についても母親から借りたものであって、外国為替証拠金取引の適合性があったかについては問題があるといわざるを得ない。そして、前記ウ(イ)によれば、原告Ｄは、原告Ｅが何のことか分からないと述べているにもかかわらず、Ｆ社の営業外務員として、外国為替証拠金取引の危険性等について特段の説明を行わなかったばかりか、最後にはプラスになるなどと断定的判断を提供したものであると認められ、他にこれを覆す証拠は存在しない。
したがって、原告Ｄの原告Ｅに対する説明は不十分であるといわざるを得ず、原告ＤはＦ社の営業外務員として、原告Ｅに対する説明を怠ったものと認められる。

(2)　実質一任取引について原告らは、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引は、利益相反関係に立つＦ社に一任した取引で、著しく不公正な取引であると主張する。
そこで検討するのに、前記第２の１(3)に認定したところによれば、Ｆ社は投資家とＯ社との仲介業者であって投資家と利益相反関係に立つものではないから、原告らの主張はすでにその前提を欠くといわざるを得ない。さらに、一任取引は、基本的には投資家の利益に資するものであって、担当者が受託者としての地位を濫用し、投資家を犠牲にして手数料を稼ぐ目的で頻回の取引を行ったなどの事情がない限り、一任取引を行ったこと自体が投資家に対する不法行為とはならないと解すべきである。そして、原告Ｄは、自己の取引について、もっぱら被告Ｌのアドバイスに基づいて本件Ａ取引を行ったと陳述するが（甲Ｂ１４、１６、１７、原告Ｄ本人）、この陳述は前記(1)アイに認定した経緯に照らし採用することはできず、原告ＤについてはそもそもＦ社による一任取引がされたと認めることはできず、むしろ被告Ｌが供述するように（丙１）、原告Ｄは、原告Ｄよりも営業外務員としての経験のある被告Ｌの助言を求め、これを受けて自らの判断で取引を行っていたものと認められる。また、原告Ｅについて一任取引を行っていたのは原告Ｄであるところ、原告Ｄが原告Ｅの委託の趣旨に反する行為を行ったと認めるに足りる証拠はないし、原告Ｄからもそのような趣旨の陳述はなされていない。したがって、この点に関する原告らの主張は理由がない。

(3)　両建について原告らは、外国為替証拠金取引では、両建は全く合理性が見いだせない取引であるにもかかわらず、Ｆ社が、原告Ｄ及び原告Ｅに対し、リスクへッジと称して両建を繰り返させたのは違法であると主張する。しかしながら、両建は計算上の損失が実現するのを当面回避することができることからすれば、具体的相場状況や投資家の資産状態によっては両建が合理性を有する場合もあるから、両建がされた事実のみでこれを違法であるとすることはできず、担当者が投資家を犠牲にして手数料を稼ぐ目的で、ことさらに両建を勧めたことなどの事情が認められた場合には、投資家に対する善管注意義務に反するものとして違法となると解すべきである。
そうすると、本件においては、原告Ｄについては前記(1)アで認定したとおり、自ら主体的に本件Ａ取引を行っていたものであるからこれを違法とすることはできないし、原告Ｅについては、担当者である原告Ｄは両建について何ら言及しておらず、他に前記事情を認めるに足りる的確な証拠もない。したがって、本件において両建が行われたことを違法と解することはできず、この点に関する原告らの主張は理由がない。

(4)　求人商法

ア　原告Ｄは、Ｆ社は原告Ｄに対し、職業訓練と称して外国為替証拠金取引に誘い込むという極めて悪質な勧誘方法をとったものであると主張するが、証拠（甲Ｂ１、乙４）によれば、Ｆ社によるウェブサイト上の求人広告は、その内容からして、応募者を外国為替証拠金取引に誘い込むものとは認められない。むしろ、原告Ｄと同時期に研修を受け、Ｆ社と業務委託契約を行ったＱは、自分の口座を当初開設しておらず、Ｆ社から開設するよう指示を受けたこともないことが認められる（乙３４）。この点に加え、前記(1)アに認定したところを総合すれば、原告Ｄは、Ｆ社において約１ヶ月間営業外務員として稼働し、外国為替証拠金取引について理解を深めた後、自分でも外国為替証拠金取引を行って利益を得るために、自らの判断で外国為替証拠金取引を行っていたものであると認められる。したがって、この点に関する原告Ｄの主張は理由がない。

イ　原告Ｅは、Ｆ社は求人商法を駆使して間接的に原告Ｅを勧誘したと主張するが、原告ＥはＦ社の求人広告に応じたものではなく、原告Ｄの勧めに従って取引を開始したものであるから、この点に関する原告Ｅの主張も理由がない。

３　争点(3)（Ｆ社が原告Ｄを欺罔して株式を購入させたか否か）について

原告Ｄは、Ｆ社は、原告Ｄが取引上の損失を出し最終的にはＦ社との就業関係を打ち切ることを認識しながら、原告Ｄを欺罔してＦ社の株式を買わせたと主張する。
しかし、Ｆ社が原告Ｄを欺罔したと認めるに足りる的確な証拠はなく、むしろ、前記２(1)アに認定した経緯に照らせば、原告Ｄは、Ｆ社の営業外務員としての歩合が増えることを期待して、自らの意思で、前記第２の１(5)のとおりＦ社の株式を購入したことが認められる。したがって、この点に関する原告Ｄの主張は理由がない。

４　争点(4)（被告らの責任の有無）

(1)　取締役の責任について前記第２の１(1)エないしケによれば、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引の時点において、被告Ａ、被告Ｂ及び被告ＣがＦ社の取締役であったことが認められる。そうすると、前記１(5)に認定説示したとおり、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引は違法であると解されるので、この点についてＦ社の取締役が商法２６６条の３第１項に基づき責任を負うか検討する。
前記１(2)ないし(5)に認定説示したとおり、本件における外国為替証拠金取引は賭博行為であってその金融商品としての適格性自体が認められない。そうすると、その余の違法行為について判断するまでもなく、かかる金融商品を販売する行為それ自体が公序良俗に反する違法な行為となり、これを取締役としてＦ社の業として行っていた被告Ａ、被告Ｂ及び被告Ｃは、これによって損失を被った第三者に対し、連帯して、当然に商法２６６条の３第１項の責任を負うと解すべきである。
なお、原告Ｅの取引に関しては、前記２(1)エのとおり、原告Ｄの勧誘につき、適合性原則違反、断定的判断の提供及び説明義務違反の違法行為があったと認められるところ、このような原告Ｄの行為に対する上記被告らの任務懈怠の有無も問題とはなるものの、証拠（乙２９、３１、被告Ａ本人）及び前記２(1)アに認定したところによれば、Ｆ社は、原告Ｄに対し、研修において、資産が少ない人等外国為替証拠金取引を行うことが適当でないと判断される顧客を勧誘しないこと、勧誘するに当たっては「雇用及び業務委託契約に伴う覚書（乙３２）」に記載された、説明義務違反、断定的判断の提供等の禁止行為を行わないよう指導していたことが認められる。その上、原告Ｅは原告Ｄの姉であって、そのような姉弟間の行為についてまで取締役として指導監督すべき注意義務があったとは考え難いところであるから、被告Ａ、被告Ｂ及び被告Ｃには、原告Ｄによる違法行為について、取締役としての任務懈怠があったと認めることはできない。

(2)　その他の被告らの責任についてア　前記第２の１(1)エないしケによれば、本件Ａ取引及び本件Ｂ取引の時点において、被告Ｋ、被告Ｌ及び被告ＭはＦ社の取締役ではなかったことが認められるから、同被告らには上記商法上の責任はないといわざるを得ない。

イ　もっとも原告らは、本件当時取締役ではなかった被告Ｋ、被告Ｌ及び被告Ｍも、本件の組織的違法行為に深く関わった者らであり、原告らに対し民法７０９条の不法行為責任を負うと主張する。しかしながら、被告Ｋ、被告Ｍ及び被告ＬがＦ社の意思形成過程に関与していたことを認めるに足りる的確な証拠は何ら存在しないのであるから、Ｆ社によるＰが賭博として違法行為であるとしても、この点について被告Ｋ、被告Ｍ及び被告Ｌが責任を負うべき理由は見いだし難い。また、原告Ｄの本件Ａ取引については、それが賭博行為であること以外の違法事由が認められないことはこれまでに認定説示したとおりであるし、原告Ｅに対する適合性原則違反、断定的判断の提供及び説明義務違反についても、原告Ｅに対し直接違法行為を行った者が原告Ｄであることは前記２(1)エに認定説示したとおりであって、これについて被告Ｋ、被告Ｌ及び被告Ｍらが関与していたことを認めるに足りる証拠はない。

ウ　したがって、被告Ｋ、被告Ｍ及び被告Ｌに関する原告らの主張は理由がない。

５　争点(5)（損害額）

前記第２の１(4)に認定した事実によれば、原告Ｄが委託した証拠金と払戻金の差額は３３６万５９０６円であり、原告Ｅが委託した証拠金と払戻金の差額は２３７万００８９円であるところ、原告Ｄ及び原告Ｅは、Ｆ社との取引によってそれぞれ同額の損害を被ったと認められる。

６　職権による過失相殺

(1)　前記２(1)アに認定したところを総合すれば、原告Ｄは、Ｆ社の求人募集に応じて自らＦ社の営業外務員として活動していたこと、Ｆ社による研修において、外国為替証拠金取引の仕組み及び危険性等について説明を受けていたこと、外国為替証拠金取引による利益に加え、外務員としての手数料収入をも得る目的で自ら積極的に本件Ａ取引を行っていたことなどの事情が認められるところ、これらの事情を考慮すれば、原告Ｄの側にも過失があったというべきであり、その過失割合は８割と判断するべきである。

(2)　原告Ｅは、前記２(1)エに認定説示したように、原告Ｄに勧められるまま本件Ｂ取引を行ったものではあるが、通常の預貯金以外の金融商品に相当の危険が伴うことは常識的に理解できることであり、そのような取引を十分に理解しないまま行ったこと自体に過失があったといわざるを得ないし、原告Ｅが取引を行ったのは結局弟である原告Ｄを信頼したことに尽きるのであるから、その損害のすべてをＦ社取締役に負わせることは公平を失するといわざるを得ない。これらの事情を考慮すると、原告Ｅの過失割合を４割として過失相殺をするのが相当である。

７　結論

(1)　以上によれば、原告Ｄについては前記５の損害額の２割に相当する６７万３１８１円（小数点以下四捨五入）、原告Ｅについては前記５の損害額の６割に相当する１４２万２０５３円（小数点以下四捨五入）が、弁護士費用を除く損害賠償額となる。また、本件事案の内容、審理の経過、認容額その他本件訴訟に現れた諸般の事情を考慮すると、弁護士費用は、原告Ｄについて５万円、原告Ｅについて１０万円の限度で本件Ａ取引及び本件Ｂ取引と相当因果関係のある損害であると判断するのが相当である。

(2)　したがって、被告Ａ、被告Ｂ及び被告Ｃは、連帯して、原告Ｄに対し、７２万３１８１円及びこれに対する平成１５年１２月１７日（本件Ａ取引の終了によって原告Ｄの損失が確定した日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務があり、原告Ｅに対し、１５２万２０５３円及びこれに対するこれに対する平成１５年１２月１７日（本件Ｂ取引の終了によって原告Ｅの損失が確定した日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。　よって、原告らの請求は、主文の限度で理由があるからその限度でこれらを認容し、その余は理由がないからいずれも棄却することとし、主文のとおり判決する。

東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　　藤　山　雅　行
裁判官　　大須賀　綾　子
裁判官　　筈　井　卓　矢
（別紙取引一覧表は省略）